南京刑事  3月5日

編者按：自2016年4月8日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂解釋》）施行以來，司法實踐中對于如何認定挪用資金數額較大不退還的中的“數額較大”，存在不同的認識和理解，導致判罰不一。分歧如何解決？請看下文。
 
刑法第272條第1款規定，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。本條中的三處“數額較大”本無爭議，實踐中的認定也相對統一，但自《貪污賄賂解釋》施行后，分歧也就越來越多。
 
《貪污賄賂解釋》第11條第2款規定，刑法第272條規定的挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照本解釋關于挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非活動”的數額標準規定的二倍執行。與之相對應，《貪污賄賂解釋》第6條規定，挪用公款歸個人使用，進行營活動或者超過三個月未還，數額在5萬元以上的，應當認定為刑法第384條第1款規定的“數額較大”，因此，挪用資金罪的數額較大起點應為10萬元。

那么，“數額較大不退還中”中的“數額較大”是否就可以確定為10萬元呢？通過對挪用資金罪關于數額較大不退還的裁判文書檢索，在2017年的20例生效判決中，檢察機關均將挪用資金10萬元不退還作為數額額較大不退還的法定升格情節進行公訴（抗訴），審理法院則有7份生效判決對公訴意見予以支持；在2018年的7份裁判文書中，有3例生效判決亦持同樣的觀點。可見，這種判罰不一的現象仍然具有普遍性。

實際上，將10萬元作為挪用資金數額較大不退還升格量刑的裁判是極其錯誤的，應當予以糾正。

按照《貪污賄賂解釋》第6條規定，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第384條第1款規定的“情節嚴重”：挪用公款數額在200萬元以上的；挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟特定款物，數額在100萬元以上不滿200萬元的（注：本規定對挪用資金罪不適用）；挪用公款不退還，數額在100萬元以上不滿200萬元的；其他嚴重的情節（注：該規定是兜底條款，不具有實際操作性）。對照《貪污賄賂解釋》第11條第2款規定，刑法第272條規定的挪用資金罪中的“數額較大”“數額巨大”以及“進行非法活動”情形的數額起點，按照本解釋關于挪用公款罪“數額較大”“情節嚴重”以及“進行非活動”的數額標準規定的二倍執行。

應當注意的是，刑法第272條中“挪用本單位資金數額巨大”與“挪用數額較大不退還的”二種情形屬于同一量刑檔。根據《貪污賄賂解釋》的規定，既然“挪用本單位資金的數額巨大”的標準應按照挪用公款罪中“情節嚴重”的數額標準的二倍執行，那么“挪用資金數額較大不退還”的數額標準也應按照《貪污賄賂解釋》第6條規定的“情節嚴重”中的“挪用公款不退還，數額在100萬以上不滿200萬的”二倍，即“200萬以上不滿400萬”來認定。而若將此處的“數額較大”以挪用公款罪“數額較大”的二倍，即“10萬元”來認定，就會出現挪用資金99999.99元不退還依法不構成犯罪，挪用10萬元不退還反而要直接跳檔判處3年以上10年以下有期徒刑的局面（批注：此可謂，多1分判刑3年，少1分海闊天空！）。因此，以10萬元認定為挪用資金不退還中的“數額較大”，不僅明顯違反量刑規則，更是違背了罪刑相適應原則。

據此，我們可以得出結論并作為司法認定標準：挪用資金數額較大不退還中的“數額較大”的標準應當是200萬元以上不滿400萬元。

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