內幕交易、泄露內幕信息罪的本質在于禁止內幕人員利用其特殊身份所取得的信息便利以謀取非法利益。但隨著司法實踐卻發現，一些非內幕人員也能通過非法手段獲得內幕信息，從事非法交易。因此，《刑法》對于內幕交易、泄露內幕信息罪進行規制的主體，既包括利用職務便利知悉內幕信息的人員，也包括以非法手段獲取內幕信息的其他人員。正是由于內幕交易、泄露內幕信息罪主體的特殊性，在司法實務中關于主體的認定存在著諸多疑難問題。

一、內幕信息知情人員的認定   

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規定，下列人員應當認定為刑法第一百八十條第一款規定的“證券、期貨交易內幕信息的知情人員”：

（一）證券法第七十四條規定的人員；

（二）期貨交易管理條例第八十五條第十二項規定的人員。

其中，根據《證券法》第七十四條的規定，證券交易內幕信息的知情人則包括：

1、發行人的董事、監事、高級管理人員；

2、持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監事、高級管理人員；

3、發行人控股的公司及其董事、監事、高級管理人員；

4、由于所任公司職務可以獲取公司有關內幕信息的人員；

5、證券監督管理機構工作人員以及由于法定職責對證券的發行、交易進行管理的其他人員；

6、保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務機構的有關人員；

7、國務院證券監督管理機構規定的其他人。

而根據《期貨交易管理條例》第八十五條第十二項的規定，內幕信息的知情人員，是指由于其管理地位、監督地位或者職業地位，或者作為雇員、專業顧問履行職務，能夠接觸或者獲得內幕信息的人員，包括：期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內幕信息的從業人員，國務院期貨監督管理機構和其他有關部門的工作人員以及國務院期貨監督管理機構規定的其他人員。

從以上規定可知，能夠通過合法渠道接觸或獲取內幕信息的人員，是界定是否屬于內幕信息知情人員的關鍵，只有如此，行為人才具有承擔內幕信息的保密義務。因此，行為人必須知悉特定交易中的內幕信息，而且該內幕信息必須是通過合法的職務或業務關系所知悉的，其所從事的內幕交易才是為《刑法》所禁止的。

二、非法獲取內幕信息人員的認定

與利用未公開信息交易罪不同，內幕交易、泄露內幕信息罪將非法獲取型人員也納入規制范圍。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條之規定，下列人員應當認定為刑法第一百八十條第一款規定的“非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”：

（一）利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內幕信息的；

(二)內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員，在內幕信息敏感期內，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，并且無正當理由或者正當信息來源的;

(三)在內幕信息敏感期內，與內幕信息知情人員聯絡、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。

從上述規定可知，“非法獲取型”人員的界定在于是否通過非法手段積極獲取內幕信息。在司法實踐中，有些行為人所獲取的內幕信息可能是無意聽見的，但這種消極性取得內幕信息并進行內幕交易操作的行為是否屬于“非法獲取型”人員仍然存在爭議。

但從相關法律條文表述來看，“非法獲取型”人員獲取內幕信息是具有違法性的， 并且是通過一定的手段進行積極獲取的。而無意聽見內幕信息的行為不具有違法性和積極性，不能將其評價為“非法獲取”，否則將擴大規制的主體范圍。

三、主體認定的證據采信問題

從裁判文書網公開的關于內幕交易、泄露內幕信息罪的裁判文書來看，對于內幕信息知情人員的認定，通常以證監會出具的認定函為準。

四、內幕信息知情人員與非法獲取內幕信息人員的辯護要點

（一）“知情性”與“非法獲取性”的判斷

基于《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規定，內幕信息知情人員的判定是相對比較容易的，比如股東、董事、監事、高級管理人員等，其身份已經具有確定性，在明確知情來源系基于身份便利后，便能判定其為內幕信息知情人員。而在“由于所任公司職務可以獲取公司有關內幕信息的人員”這一人員的判定上，則要注意并不是所有在公司任職的人員都可以認定為是內幕信息知情人員，首要確定的是該職務是否為能夠獲取到內幕信息，然后再判斷行為人是否基于職務的便利性獲得的內幕信息。因此，在內幕信息知情人員的判定上，要注意明確職務身份以及內幕信息與其之間的關聯。

而對于“非法獲取性”的判定則注意不要隨意擴大范圍。在為行為人進行辯護的過程中，重點要審查行為人是否符合《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條之規定，尤其查看是否符合條文所表述的特征，例如準確對行為人是否符合“竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易”等特征進行界定，否則將其排除在非法獲取內幕信息人員之外。此外，要準確把握“非法性”，不能將所有獲取內幕信息的行為都認為具有非法性。

（二）證監會認定函的認定

通過從裁判文書網、把手案例、無訟案例等網站進行檢索，共檢索到“內幕交易、泄露內幕信息罪”的案例共48份。從這些案例的證據列舉情況來看，認定函通常會被列入認定的證據之中。實際上，根據《關于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》的第 4 條規定： “證券監管機構可以根據司法機關辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業問題向司法機關出具認定意見。”證券監管機構對于內幕交易案件中關于案件性質定性或其他相關專業問題，可以以認定函的形式出具認定意見，但盡管如此，該解釋也并未明確認定函可以作為內幕交易案件中的證據使用，因此，證監會認定函是否能作為證據一直也存在著爭議。

（三）綜合全案證據與事實辯護  

從已有的案例顯示，即使對證監會的認定函提出質疑，法院也會通過全案的證據與事實認定行為人是否符合內幕交易、泄露內幕信息罪的主體構成要件。因此，不能僅針對證監會認定函開展辯護工作，也需要結合在案證據與事實進行辯護。首先，從書證著手，查看是否有行為人任職職務的材料，明確其任職職務是否具有獲取內幕信息的便利性，確定其中的關聯性。其次，從證人證言、被告人供述等言詞證據可確定行為人的“知情性”或“非法獲取性”。最后，還需查看全案的證據體系，是否能夠形成確定行為人為“內幕信息知情人員”或“非法獲取內幕信息人員”的證據體系。

五、結語

主體認定是內幕交易、泄露內幕信息罪辯護要點之一，證監會認定函的存在往往使得辯護律師的辯護工作難以得到開展，但在維護當事人利益的前提下，如果在案證據存在著主體認定問題的瑕疵，辯護律師必須提出專業意見，形成法律文書，針對認定函以及其他相關證據進行質證工作，才能有效維護當事人利益。