如何準(zhǔn)確區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙，歷來是司法實踐頗為棘手的問題。這主要是二者的外在表面特征十分相似。

通常意義上的民事欺詐，是指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示，進而使對方做出有利于自己的法律行為。所謂刑事詐騙，是指行為人以非法占有為目的，故意虛構(gòu)事實或隱瞞真相，騙取對方數(shù)額較大財物的行為。二者在主客觀方面都有相似之處：主觀方面，詐騙罪是以獲取財產(chǎn)性利益為目的，民事欺詐大部分情況下也是以經(jīng)濟利益為目的；客觀方面，都是用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法欺騙他人，使他人形成錯誤認識，后果也都是給對方當(dāng)事人造成或可能造成財產(chǎn)損失。

民事欺詐與刑事詐騙畢竟屬于兩個不同的法律范疇，對同一行為的不同認定，直接關(guān)系到是適用民事法律規(guī)范還是刑事法律規(guī)范調(diào)整，具有完全不同的法律后果，因而正確區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙具有十分重要的意義。筆者結(jié)合自身司法實踐經(jīng)驗及對該問題的思考，從民事欺詐與刑事詐騙的法理區(qū)別入手，提出實務(wù)中區(qū)分兩者的方法，運用有關(guān)理念和方法解決常見的疑難問題。

一、民事欺詐與刑事詐騙在法理意義上的區(qū)別

（一）二者的行為動機不同

如前所述，民事欺詐與刑事詐騙雖然在主觀目的方面存在相同之處，但二者的主觀動機卻完全不同。民事欺詐是行為人用夸大事實或虛構(gòu)部分事實的方法，誘使對方作出錯誤意思表示的行為，以此謀取一定利益，通俗點講是“賺便宜”，其行為不必然體現(xiàn)出主動性；而刑事詐騙是以非法占有為目的，通過詐騙手段騙取他人財物，換句話說是“騙錢”，行為人不打算付出任何對價或付出極少的對價而獲取對方財物，其行為表現(xiàn)具有主動性、積極性，主觀方面一般是直接故意。行為動機的不同是二者的最主要最本質(zhì)的區(qū)別。

（二）二者的外延范圍不同

民事欺詐是通過欺詐誘使對方與自己進行民事行為，如簽訂合同、進行交易等，并通過雙方履行民事行為間接獲取非法利益（或建立特定民事法律關(guān)系）；而刑事詐騙是通過欺騙直接獲得他人的財物。民事欺詐的外延要大得多，具有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的所有不誠信行為，皆可歸于民事欺詐之范疇。從語義上講，前者強調(diào)的是行為的性質(zhì)和方式，后者側(cè)重的是行為的動機和結(jié)果。

（三）二者在雙方權(quán)利義務(wù)的對稱性上不同

民事行為發(fā)生于平等的民事主體之間，雙方因循公序良俗及法律規(guī)范，盡量恪守公平公正、誠實信用原則，雙方在權(quán)利義務(wù)上具有對稱性。在民事欺詐中，即使一方當(dāng)事人存在夸大或隱瞞事實的情節(jié)，但其主體行為依然是履行民事約定，雙方在權(quán)利義務(wù)上仍具有一定的對稱性。而刑事詐騙中，行為人旨在直接取得對方的財物，不付出任何代價或僅支付極少的對價，故雙方在權(quán)利義務(wù)上不具有對稱性。

（四）二者侵害的客體、對象不盡相同

民事欺詐侵害的客體涵蓋一切民事秩序，侵害的對象可以是物權(quán)、債權(quán)，也可能是人身權(quán)；刑事詐騙侵害的客體只能是財產(chǎn)所有權(quán)秩序，犯罪對象只能是物權(quán)，且僅限于可量化的一般物權(quán)，而不包括用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。前者屬于私法的調(diào)整范疇，后者屬于公法的調(diào)整范疇。

（五）二者在“非法占有”的理解上不同

所有權(quán)有四項權(quán)能，即占有、使用、收益和處分。民事欺詐也能達成非法占有狀態(tài)，這種占有是所有權(quán)權(quán)能意義上的“占有”；而刑事詐騙在于取得或控制財物本身，而非僅僅形成權(quán)能意義上的“占有”，故詐騙犯罪中以“非法占有”為目的的表述，應(yīng)理解為“取得”或“據(jù)為己有”之意，不可以簡單地理解為所有權(quán)中的某項或幾項權(quán)能。刑法意義上的“占有”與民事意義上的“占有”有著完全不同的內(nèi)涵。

正因為如此，筆者認為《刑法》第266條對詐騙罪、第192條對集資詐騙罪、第193條對貸款詐騙罪、第224條對合同詐騙罪以“非法占有”為目的之表述，在文字上是欠精到的，不足以表達立法本意。

以上幾點分析是概念性的，對于區(qū)分典型的民事欺詐和刑事詐騙似乎意義不大，但對厘清非典型刑事詐騙與民事欺詐的界限，卻是必要的法理辨析。

二、司法實務(wù)中區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的理念和方法

基于前述對民事欺詐與刑事詐騙區(qū)別的法理分析，筆者嘗試提出了在司法實務(wù)中區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的執(zhí)法理念和方法。

（一）刑事詐騙的一般推定

如前所述，民事欺詐與刑事詐騙的最大區(qū)別在于行為人的主觀動機不同，因而如何判斷行為人的主觀動機是認定刑事詐騙的關(guān)鍵所在。非典型詐騙幾乎沒有一個行為人會主動承認非法占有他人財物的目的，這就要靠辦案人用充分的客觀證據(jù)來推定行為人的主觀。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（這一解釋已被2013年1月14日最高人民法院《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性文件（第九批）的決定》廢止，但該文件對詐騙罪主客觀方面的解釋與現(xiàn)行刑法沒有沖突，實踐中可繼續(xù)參考）。以及2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》為我們提供了判斷行為人主觀動機的基本方法。

一是考察行為人有沒有履約能力。行為人是否有可供履約的現(xiàn)金、固定資產(chǎn)、債權(quán)，及預(yù)期收益（如股權(quán)、繼承權(quán)等），亦即行為人有無履約的現(xiàn)實可能性或期待可能性，是判斷行為人是否具有詐騙動機的重要方面。若行為人無履約的現(xiàn)實可能性及期待可能性，仍然與對方約定和發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則一般認定其具有詐騙故意。

二是考察行為人有沒有積極而有效的履約行為。要結(jié)合案發(fā)前后，查看行為人有沒有主動履約和積極挽回損失的行為，若行為人事前沒有為履約創(chuàng)造必要條件，事中沒有主動有效的履約行為，事后沒有盡到告知義務(wù)并采取措施防止損失擴大、挽回損失，則傾向于認定其具有詐騙故意。現(xiàn)實中行為人可能會以某種程度的履約假象來掩蓋詐騙事實，因此特別注意犯罪嫌疑人為逃避打擊，實施虛假“積極”行為，以掩蓋其犯罪行為的情況。　　

三是考察標(biāo)的物之流向。在刑事詐騙中，標(biāo)的物是行為人的犯罪對象之所在，標(biāo)的物流向能夠客觀反映出行為人的主觀動機。標(biāo)的物是隱匿、轉(zhuǎn)移還是正常存放，是用于個人揮霍還是用于正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)經(jīng)營，是判斷行為人主觀動機的重要方面。

四是考察行為人未履約的原因及事后的態(tài)度。現(xiàn)實生活中，行為人未履約的原因可能是多方面的，要注意分析是主觀原因還是客觀原因，以及這些原因?qū)ψ璧K履約的作用大小，以及行為人在違約之后是掩蓋、隱瞞、放任，還是積極挽回損失、防止損失擴大，均關(guān)系到對其主觀動機的認定。要注意行為人不正常行使“不安抗辯權(quán)”的情況。不安抗辯權(quán)是在當(dāng)事人雙方中為保護先履行義務(wù)方的權(quán)益而設(shè)立的制度。但現(xiàn)實中，有的行為人抓住對方較小的瑕疵而惡意抗辯，以此為由不履行義務(wù)，則不認為是行使不安抗辯權(quán)

上述推定規(guī)則需綜合整個案情，由表及里，去偽存真，作出準(zhǔn)確判斷，不可簡單地以一個或幾個因素來推定行為人的主觀動機。

（二）刑事詐騙的特別推定

在司法實踐中，有的行為人在民事經(jīng)濟活動中順手牽羊、借機搭便車，獲得額外利益。對此種行為是否構(gòu)成刑事詐騙，認識上往往存在較大分歧。基于民事欺詐與刑事詐騙在雙方權(quán)利義務(wù)上的對稱性不同，筆者提出以原點為參照，結(jié)合行為人的行為擴張，評價其社會危害性。

在正常民事活動中，雙方權(quán)利義務(wù)具有對稱性，雙方基于平等原則達成一致，由此形成的基本事實我們將其稱為“原點”；

一方當(dāng)事人為獲取交換利益，付出大體相當(dāng)?shù)膶r，這個對價稱為當(dāng)事人的“原點利益”。民事欺詐往往有一個真實合理的原點，只不過行為人對這個原點的要素或原點利益進行了不適當(dāng)?shù)臄U張。對民事經(jīng)濟生活中發(fā)生的欺騙行為如何定性，需要以原點為基礎(chǔ)，對其行為做出全面分析評價。如果原點是真實合法的，行為人僅僅對原點要素或原點利益做了一般性擴張，則應(yīng)認定為一般民事欺詐。這種一般性擴張可分為兩類，一是原點利益擴張，如某甲虛報工程量，虛高造價，獲得更多的工程款。現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，這種情況比較普遍。

二是原點要素擴張，如某甲駕車發(fā)生交通事故，申請保險賠付時故意隱瞞了自己飲酒的事實。此案中某甲的個人身份、車輛信息、保險事故的發(fā)生以及損害的數(shù)額是真實準(zhǔn)確的，只是為了掩蓋業(yè)已發(fā)生的不利于自己的合同約定事項，而隱瞞了自己飲酒的情況。對這種以規(guī)避獲得賠付的行為，屬于擴張了原點少部分要素，應(yīng)當(dāng)評價為一般民事欺詐。這里有一個前提，無論是利益的擴張還是要素的擴張，必須沒有超出通常的容忍度，也可以說當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)沒有失去大致的對稱性。當(dāng)然，如何界定這個容忍度，一方面要看客觀的量化，另一方面要靠裁判者存乎一心。

反之，如果原點利益過小或忽略不計，行為人借機無限放大，欺騙利益與原點利益之比明顯過大甚至超過倍數(shù)關(guān)系，或者過分?jǐn)U張大部分原點要素，或者行為人借原點衍生其他重大欺騙行為，再結(jié)合考察其它客觀表現(xiàn)，則可以判定所謂的原點僅僅是行為人實施詐騙的契機和藉口，這種情況下應(yīng)當(dāng)推定其具有非法占有的動機和目的。如某甲承攬一石油企業(yè)地下管道30米的維修（施工費5萬元），施工過程中謊稱500米管道全面報廢，并選擇夜間偽裝施工，騙取材料款和施工費120萬元。在主要事實是虛假的情況下，即使存在少部分真實內(nèi)容，最終不可能形成真正對稱性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此種情形，如果對方盡到了審慎義務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于刑事詐騙。

（三）刑法謙抑和有利于犯罪嫌疑人原則在刑事詐騙認定中的運用

現(xiàn)實生活中，大量存在的是一些非典型的刑事詐騙，它們處于民事欺詐與刑事詐騙的模糊地帶，是司法實踐長期以來的難題。由于非典型詐騙社會危害的非直觀性和刑事訴訟的高成本性、高風(fēng)險性，在辦理此類案件時，堅持刑法謙抑性精神和有利于犯罪嫌疑人的原則顯得尤為重要。

所謂刑法謙抑性，是指可以用民事、商事、經(jīng)濟或其他行政手段來有效防范和處分的，則無刑事立法之必要。 “溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性”（英國哲學(xué)家邊沁）可謂刑法奉行謙抑性原則的哲學(xué)發(fā)端。刑法謙抑性一般體現(xiàn)在立法上。法的價值歸于實現(xiàn)，筆者認為，刑法謙抑性精神也應(yīng)該運用到司法上，亦即即使行為人已觸犯既定刑事法條，能夠用其他程序解決的，盡量不啟動刑事程序；已經(jīng)啟動刑事程序的，盡量采用寬緩的刑事政策，如減少拘留、逮捕等強制措施的使用，提高不訴和緩免刑的比率。作為非典型詐騙的受害人仍有尋求民事訴訟救濟的途徑。在許多情況下，刑事程序并不是化解矛盾的最佳路徑。一個和諧的國家，公法應(yīng)當(dāng)為私法讓渡更多的邊界，在不損害國家利益和第三人利益的情況下，盡可能遵循當(dāng)事人意思自治原則，保留當(dāng)事人自己解決糾紛的空間。比如，對行為人在案發(fā)前主動挽回損失、積極退賠，社會危害不大的，不宜作為犯罪處理。關(guān)于這一點，兩高在2011年《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用用法律若干問題的解釋》中已有明確規(guī)定，實踐中，司法工作者要更加突出對它的認同和運用。對那些因借貸引發(fā)的詐騙案件，即使已達到刑法266條規(guī)定的“巨大”數(shù)額，如果權(quán)利人已選擇了民事起訴，行為人又沒有逃跑或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，那么偵查機關(guān)不宜主動啟動刑事程序，檢察機關(guān)也不宜進行立案監(jiān)督。

所謂有利于犯罪嫌疑人原則，通常是指在證據(jù)的采信上，若證據(jù)的合法性無法確認，則依法予以排除，不作為定案的根據(jù)，以及在事實認定中，若在案證據(jù)無法達到排除合理懷疑、形成內(nèi)心確信的程度，則作出對嫌疑人有利的判斷，即“疑點利益歸于被告”。筆者認為，這一原則也可以延伸到法律適用上，即在法律邊界不明晰的情況下，可將法律適用的疑點利益歸于被告人。比如全國人大關(guān)于刑法第三十的解釋的適用問題，在立法解釋與刑法基本原則相沖突的情況下，適用該解釋是否合理？再比如眾所周知的快播案，盡管司法機關(guān)做出了有罪判決，但并不意味著這一裁決是科學(xué)和服眾的。在行政立法缺位的情況下，如果其一般違法性都無法確認，又如何認定其刑事違法性？假設(shè)行政法規(guī)未禁止“酒駕”，而刑事操作直接認定“醉駕”（危險駕駛），豈非不教而誅耶。在我們目前的法律體系中，行政法規(guī)、規(guī)章與刑事法律不銜接的問題仍然大量存在，對由此形成的刑行、刑民法律空檔，應(yīng)當(dāng)按照有利于犯罪嫌疑人的原則去把握和處理。

辦理此類案件，秉持謙抑、審慎、善意的理念，可以更好的彰顯司法的平和、理性之光。

三、司法實踐中幾個疑難問題分析

下面筆者運用前文提出的刑事詐騙認定方法，對司法實踐中常見的幾個疑難問題提出解決建議。

（一）動機轉(zhuǎn)化型詐騙罪的認定

民事欺詐和刑事詐騙并不是截然對立的，在特定情境下會相互轉(zhuǎn)化，即行為人一開始并沒有非法占有的故意，但可能因客觀情況之變化，逃避履行債務(wù)，非法占有對方財物；也可能從刑事詐騙轉(zhuǎn)化為民事欺詐，即行為人一開始以非法占有為目的，但后來因主觀或客觀原因，放棄犯罪，積極履行民事義務(wù)，對這樣的行為人，只要有積極的履約行為，且達到一定效果，就不應(yīng)認定為詐騙。此類情況應(yīng)綜合全案案情并結(jié)合社會效果進行認定和評價。

動機轉(zhuǎn)化型詐騙有一種情況應(yīng)特別注意，即鏈條中斷式行為的認定，如某甲投資開發(fā)一項目，并陸續(xù)大量借款，前期市場看好，但由于政府出臺政策限制該類項目，導(dǎo)致項目停頓，資產(chǎn)也被查封和抵押。在沒有任何有效資產(chǎn)、項目也沒有再啟動可能性的情況下，當(dāng)事人明知將來不可能歸還仍繼續(xù)大量借款，此種情形應(yīng)認定為詐騙。投資企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在經(jīng)營中也頗多此類情況。

對此類案件的認定，從方法上應(yīng)注意兩點：一是按照一般推定規(guī)則排除行為人有可預(yù)期收益；二是認定犯罪數(shù)額時必須確定一個時間節(jié)點，即將行為人產(chǎn)生零凈資產(chǎn)的時間，作為計算犯罪數(shù)額的時間起點（此類案件一般要有資產(chǎn)評估報告）。

例如某房地產(chǎn)企企業(yè)在銀行貸款無法續(xù)貸的情況下，以已經(jīng)出售給他人的房屋作為抵押，從社會上大量借入高利貸。不可否認其最初動機是為了解決企業(yè)周轉(zhuǎn)資金，但是隨著所借高利貸數(shù)額及高額利息的增加，資產(chǎn)評估顯示從一個時間點起已嚴(yán)重資不抵債，在這種情況下，如果行為人繼續(xù)以相同手法從社會上大量借款，其主觀上就是放任了最終無法償還結(jié)果的發(fā)生，具有了非法占有他人財物的主觀故意，應(yīng)當(dāng)認定為刑事詐騙。

（二）民間借貸型詐騙罪的認定

近年來，民間借貸糾紛非常突出，有相當(dāng)一部分案件進入了刑事程序。必須注意，不能簡單地將所有帶有欺詐性質(zhì)、隱瞞掩蓋有關(guān)事實，而無法返還借款的行為一概認定為詐騙。對此類案件的認定，除了符合本文第二部分談到的一般推定規(guī)則外，還要結(jié)合當(dāng)時的經(jīng)濟形勢、社會倫理和情感因素來綜合判定，切不可機械套用推定的一般規(guī)則。

“拆東墻補西墻”是借貸糾紛中常常發(fā)生的現(xiàn)象，即行為人在取得對方財物后，不履行義務(wù)，迫于對方追討，又用同樣方式騙取財物，用于抵償前次欠款，以后又用相同手段循環(huán)補缺，在事實上形成始終非法占有一定數(shù)額他人財物的狀態(tài)。這種情況，表面看似乎是在履行民事約定，本質(zhì)上是行為人被迫采取的事后補救措施。此種情況下，循環(huán)借款如果達三次以上，再結(jié)合考察個人資產(chǎn)和預(yù)期收益情況，若個人資產(chǎn)是負資產(chǎn)，又沒有預(yù)期收益，即可推定其主觀上有非法占有的主觀故意。

一房多賣或一房多抵也是常見的。如果行為人只是為了解決一時的資金周轉(zhuǎn)困難，其有真實的經(jīng)營項目或可靠的預(yù)期收益，只是由于客觀方面的原因?qū)е驴铐棢o法歸還，則不宜認定刑事詐騙。但如果行為人將同一套房屋同時賣給或抵給數(shù)量較多的第三人，所得款項沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營，或者投資巨大風(fēng)險性項目，則可以認定行為人主觀上對無法還款之結(jié)果持明知和放任態(tài)度。

當(dāng)然，對此類案件的最終司法處理要與單純的法理分析區(qū)別開來，實踐中要更多的體現(xiàn)本文述及的歉抑性和有利于犯罪嫌疑人的原則。  

（三）保險詐騙罪、信用卡詐騙罪認定中存在的問題

與普通詐騙不同，保險詐騙、信用卡詐騙屬于特別條款。但特別條款并不意味著與普通詐騙有不同的主觀動機，它同樣需要具備普通詐騙的一般犯罪構(gòu)成。筆者認為，對保險詐騙、信用卡詐騙罪的立法和司法解釋是欠科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模痉▽嵺`當(dāng)然也就漸行漸遠。

《刑法》第198條第一款第二項將“夸大損失的程度騙取保險金” 規(guī)定為保險詐騙罪的客觀行為方式之一。該法條從字面含義上理解，只要行為人存在夸大損失程度的行為，且達到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就一概認定為刑事詐騙。這種一網(wǎng)打盡滿河魚的規(guī)定，沒有排除保險賠付案中的民事欺詐行為。在保險賠付案中，當(dāng)事人借機夸大損失數(shù)額的行為是司空見慣的。根據(jù)前述特別推定方法，評價這類案件，必須考察雙方發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的原點，行為人以此擴張延伸的欺騙行為，其動機的推定應(yīng)該以原點利益為參照。如果保險案件的基本事實是真實的，行為人僅僅對自己的權(quán)利主張做了一般性擴張，即使騙取了部分保險賠付金，也只能作為不當(dāng)?shù)美枰苑颠€。如果行為人借機無限放大原點利益，騙取的保險賠付金與實際損失之比明顯過大甚至成倍數(shù)關(guān)系時，則推定其具有非法占有的動機和目的。

對于信用卡詐騙中的惡意透支行為，也必須具備普通詐騙的一般犯罪構(gòu)成，亦即必須能夠推定行為人具有非法占有的主觀動機，不可機械套用2009年兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的條件。偵查機關(guān)往往認為，只要“經(jīng)過銀行兩次催收、超過三個月未歸還”，就應(yīng)當(dāng)認定為惡意透支。應(yīng)當(dāng)注意，“經(jīng)過兩次催收、超過三個月未還”僅僅是推定其非法占有動機的必要條件而非充分條件。因此，應(yīng)當(dāng)同時結(jié)合一般推定規(guī)則考察當(dāng)事人的資產(chǎn)和經(jīng)營狀況及有無預(yù)期收益等情況。另外，對催收有效性的證明也不能僅憑銀行單方提供的催收記錄來簡單認定，必須考查催收方式的合理性，以及行為人在催收時間段內(nèi)的工作和生活狀態(tài)。司法實踐中，簡單套用該解釋的現(xiàn)象比較突出，這當(dāng)然不排除辦案者受有關(guān)行業(yè)驅(qū)動等非正常因素的影響。另外，對信用卡欺詐是否有刑事立法之必要，也是值得商榷的。金融機構(gòu)作為普通民事主體，為自身經(jīng)濟利益發(fā)行信用卡，意味著要同時承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。立法者不能為了單純保護金融機構(gòu)利益，而隨意擴大法定犯的范圍。從本質(zhì)上講，信用卡惡意透支僅僅是當(dāng)事人的失信行為。對這種透支行為，尤其是在信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)如此發(fā)達的今天，銀行自身有義務(wù)也有能力進行有效控制。刑法的謙抑性在這一問題上似乎沒有得到應(yīng)有體現(xiàn)，它和保險詐騙罪一樣，也難免讓人產(chǎn)生行業(yè)綁架立法之猜想。

結(jié)語：正確區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙，做到準(zhǔn)確定性，既不放縱犯罪，又不枉入人罪，這是對司法工作者的較高歷練。它需要我們有廣博的知識、豐富的社會經(jīng)驗、科學(xué)的執(zhí)法理念和良好的職業(yè)道德。 法網(wǎng)細密，終究有漏。彌補這一切的是司法者的操守，而操守就是我們的理性、道德和良心。