人民檢察  南京刑事  1周前

刑事訴訟涉案財物
      處理若干問題研究

文丨孫國祥，南京大學法學院教授、博士生導師

 摘要   刑事訴訟中的涉案財物處理，既是一個程序問題，更是一個實體問題。根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，涉案財物包括違法所得、違禁品和供犯罪所用的本人財物。對于涉案財物的追繳包括對非法所得的追繳、責令退賠、適用違法所得沒收的特別程序、海外追贓的國際合作和追繳贓款贓物中的激勵措施等追繳途徑；對涉案財物應(yīng)當視情況分別處理，可以對贓款、罰沒財物統(tǒng)一拍賣等變價處理，對被害人的合法財產(chǎn)及時返還，對沒收的部分應(yīng)當及時上繳國庫。

刑事訴訟中的涉案財物，主要是指在刑事訴訟過程中，司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的與案件有關(guān)的財物及其孳息。雖然刑法、刑事訴訟法對涉案財物的處置都有規(guī)定，也出臺了不少司法解釋和規(guī)范性文件，但目前涉案財物處置工作隨意性大，保管不規(guī)范、移送不順暢、信息不透明、處置不及時、救濟不到位等問題非常突出，嚴重損害當事人合法權(quán)益，嚴重影響司法公信力，社會反映強烈。黨的十八屆三中全會、四中全會都將進一步規(guī)范查封、扣押、凍結(jié)、處理涉案財物司法程序作為加強和完善人權(quán)司法保障制度的重要舉措。2015年3月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳又印發(fā)了《關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》（以下簡稱《意見》），就進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作提出了指導性的要求。最高檢隨后印發(fā)了《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》，對涉案財物的處理作了具體規(guī)定。本文根據(jù)法律和相關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實務(wù)，就刑事訴訟中涉案財物的規(guī)范處理作分析。

一、涉案財物的法定范圍
　　

我國刑法第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”這一規(guī)定大致勾勒了涉案財產(chǎn)的范圍。《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱人民檢察院刑事訴訟涉案財物，是指人民檢察院在刑事訴訟過程中查封、扣押、凍結(jié)的與案件有關(guān)的財物及其孳息以及從其他辦案機關(guān)接收的財物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關(guān)的財物及其孳息。”這一規(guī)定細化了涉案財物的范圍，但后者將“其他與案件有關(guān)的財物”作為涉案財物的范圍，這一兜底性的概念界限較為模糊，要避免成為隨意擴大涉案財物范圍的借口。筆者認為，涉案財物應(yīng)該嚴格按照刑法、刑事訴訟法規(guī)定的范圍界定，不能任意擴大范圍。

（一）違法所得

違法所得是指犯罪分子通過違法犯罪行為所所直接或者間接取得的財物。刑法第六十四條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠。”這是因為，被認定為通過違法手段獲得的財物，行為人系惡意占有，不能享有該財物所有權(quán)。因此，如果犯罪所得尚未退繳的，法院在判決書主文中一般另立一條：贓款贓物繼續(xù)追繳。當然，何謂“犯罪分子違法所得的一切財物”，實踐中掌握并不一致。因為在刑法中，有時使用“違法所得”的概念，也有的條文使用的是“犯罪所得”的概念。犯罪所得無疑屬于違法所得，但違法所得未必就是犯罪所得，違法所得的范圍要廣一些。違法所得的財物大致有以下兩類：

1．直接違法所得（贓款贓物）。行為人通過實施犯罪行為所直接取得、占有和控制的財產(chǎn)，稱之為直接的犯罪所得，也就是所謂贓款贓物。包括以下三種財物：

（1）犯罪直接取得的他人財物。例如，非國家工作人員受賄案中，犯罪人索取或者收受的財物。合同詐騙案中，犯罪人所騙得的財物等。這些財物在訴訟中是最典型的贓款贓物。行賄案件中，如果行為人通過行賄獲得財產(chǎn)刑利益的，也應(yīng)屬于贓款贓物。如某國有公司通過拍賣支付2000萬元取得一塊土地的使用權(quán)，但歷經(jīng)數(shù)年沒有開發(fā)。行為人通過行賄于市分管領(lǐng)導，從該國有公司按原價取得該土地的使用權(quán)。實際上，按照同地段的土地使用權(quán)市價，該宗地的土地使用權(quán)已經(jīng)升至5000萬元，則該宗地的3000萬元升值部分就是行賄取得的非法所得。
　　

（2）犯罪所生之物。犯罪所生之物是犯罪之前本不存在，通過犯罪所生成的物品。犯罪所生之物不同于犯罪所得，“犯罪所生之物強調(diào)某物是犯罪過程中產(chǎn)生的，是犯罪行為人實施犯罪所制造的。犯罪行為實施之前不存在此物，犯罪行為實施過程也是犯罪所生之物的產(chǎn)生過程。”[3]但在實務(wù)中，犯罪所生之物一般納入違法所得范圍。例如，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案件中，行為人生產(chǎn)、銷售的偽劣產(chǎn)品，就是犯罪所生之物；行為人假冒他人注冊商標的產(chǎn)品；行為人實施偽造假幣的行為，所制造的假幣，都屬于犯罪所生之物，傳統(tǒng)上也屬于贓物的范圍。
　　

（3）贓款、贓物處分后的所得。在贓款贓物已經(jīng)被行為人非法處置的情況下，不但其處置后的所得仍屬于非法所得，形成贓款，而且被處置的財產(chǎn)可以根據(jù)情況予以追繳，形成贓物。例如，將詐騙所得的汽車銷贓，銷贓后的所得是贓款，被銷贓的汽車追回后又是贓物。又如，最高法、最高檢和公安部2014年印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中“關(guān)于涉案財物的追繳和處置問題”規(guī)定，“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應(yīng)當依法追繳。”也就是說，非法吸收的資金本身是贓款，幫助吸收資金人員得到其處分的款項，同樣屬于贓款的范圍。
　

2．間接的違法所得。間接的違法所得是指通過犯罪所得所產(chǎn)生的收益（主要是孳息）。犯罪所得收益不是直接的犯罪所得，贓款贓物與孳息在法律上也是并列的不同概念（如刑法第三百一十二條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）。根據(jù)“任何人不能從犯罪中獲益”的原則，犯罪所得的收益也應(yīng)作為違法所得予以沒收。實務(wù)中，犯罪所得收益應(yīng)該包括四類：
　　

（1）犯罪所得的孳息。民法上的孳息有兩種類型：“以自然屬性而產(chǎn)生的出產(chǎn)物、收獲物為天然孳息……物以法律關(guān)系而產(chǎn)生的收益為法定孳息。”[4]某項財物一旦為犯罪所得，就形成贓款贓物，其后，該犯罪所得無論是自然孳息，還是法定孳息，無論是查封、扣押財產(chǎn)前的孳息，還是查封、扣押財產(chǎn)后產(chǎn)生的孳息，都應(yīng)作為犯罪所得收益予以追繳。例如，最高法1993年印發(fā)的《關(guān)于貪污、挪用公款所生利息應(yīng)否計入貪污、挪用公款犯罪數(shù)額的問題的批復》明確規(guī)定，“貪污、挪用公款所生利息，不應(yīng)作為貪污、挪用公款的犯罪數(shù)額計算。但該利息是貪污、挪用公款行為給被害單位造成實際經(jīng)濟損失的一部分，應(yīng)作為被告人的非法所得，連同貪污、挪用的公款一并依法追繳。”
　　

（2）用于違法活動產(chǎn)生的收益。如用詐騙所得放高利貸，所獲得的高息應(yīng)屬于犯罪所得的收益。
　　

（3）“射幸”活動產(chǎn)生的收益。“射幸”是指碰運氣的“僥幸”行為，“射幸”所得是指偶然碰運氣取得的收益。對行為人將違法所得用于某種“射幸”活動（包括合法的或者非法的“射幸”活動）所產(chǎn)生的收益，如用于購買彩票而中獎獲得的收益，或者用于賭博所贏得的款項，一般也作為犯罪所得的收益，納入犯罪所得收益的范圍。
　　

（4）投資或者置業(yè)產(chǎn)生的收益。最高法2014年印發(fā)的《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十條明確規(guī)定：“對贓款贓物及其收益，人民法院應(yīng)當一并追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物與其他合法財產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)中與贓款贓物對應(yīng)的份額及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。”如行為人將違法所得投資股票、期貨，所獲得的收益也應(yīng)作為犯罪所得收益予以沒收。
　　

不過，在將犯罪所得用于生產(chǎn)、經(jīng)營活動情況下，其犯罪所得收益的認定應(yīng)有一定限縮，應(yīng)將其限制在由贓款贓物直接產(chǎn)生的基礎(chǔ)上（如投資股票、購買房產(chǎn)等）。如果行為人將犯罪所得投入正常的生產(chǎn)經(jīng)營，生產(chǎn)經(jīng)營活動不僅僅是資金的投入，還包括其他資源投入，此種情況下的收益主要也不是由犯罪所得直接產(chǎn)生，不能輕易歸納為犯罪所得收益。例如，行為人將犯罪所得用于開發(fā)一個房地產(chǎn)項目，該項目完工后獲得了正常的盈利，應(yīng)視為合法所得，不應(yīng)作為犯罪所得收益予以沒收。又如，行賄人通過行賄取得土地使用權(quán)，土地升值部分應(yīng)作為非法所得予以沒收。但行為人將土地開發(fā)房地產(chǎn)后的獲利，則不屬于行賄的非法所得范圍，不應(yīng)作為沒收的對象。[5]
　　

修改后刑訴法第一百三十九條第一款規(guī)定，“與案件無關(guān)的財物、文件，不得查封、扣押。”但當犯罪所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)為其他財產(chǎn)的情況下，能否將犯罪嫌疑人、被告人的其他財產(chǎn)予以扣押，例如，犯罪嫌疑人將騙得的一輛轎車銷贓，贓款被其揮霍，能否扣押其合法等值財產(chǎn)（如其合法擁有的另一輛轎車），相關(guān)規(guī)定沒有明確。《聯(lián)合國反腐敗公約》在“扣押、凍結(jié)和沒收”的條款中，將“與犯罪所得價值相當?shù)呢敭a(chǎn)”“犯罪所得已經(jīng)部分或全部轉(zhuǎn)變?yōu)榛蜣D(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)”“混合財產(chǎn)的收入或者其他利益”都納入可以扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的范圍。

（二）違禁品
　　違禁品，一般指國家規(guī)定限制生產(chǎn)、購買、運輸和持有的槍支彈藥、刀具、爆炸物品、淫穢物品、假幣、毒品等。違禁品或者不具備物的屬性或者屬于禁止、限制流通物。原持有人因財物本身的性質(zhì)而直接喪失對該財物的占有，由國家予以沒收。違禁品既可能是行為人的犯罪所得（如非法竊取的違禁品），也可能是犯罪所生之物（如偽造的假幣），還有可能本來屬于犯罪人本人使用而非法所有的違禁品（如管制刀具）。

（三）供犯罪所用的本人財物
　　“供犯罪所用的本人財物”是指供犯罪分子進行犯罪活動而使用的屬于其個人所有的錢款和物品。一項財物是否屬于“供犯罪所用的本人財物”，應(yīng)當結(jié)合行為人主觀上是否有意識地將該涉案財物為犯罪活動利用，客觀上是否利用了該財物等作判斷。
　　1．“供犯罪所用的本人財物”的基本特征：（1）該財物的權(quán)屬屬于本人所有的明確性。立法強調(diào)的是必須是“本人”的財物。包括犯罪人權(quán)屬明確的本人獨有的財物，也包括享有部分所有權(quán)的物品。例如，走私犯罪案件中，行為人專門運輸走私物品的汽車是家庭所有的，但犯罪人也享有所有權(quán)，也應(yīng)作為犯罪工具沒收。臨時借來的他人財物，不是本人的財物。當然，如果他人明知該財物用于犯罪活動而提供，則提供犯罪工具本身就是犯罪的幫助行為，應(yīng)作為本人財物認定。（2）用于犯罪的專門性。“供犯罪所用的財物”本來是合法的財產(chǎn)，行為人對財物享有合法權(quán)益，而且工具本身是中性的，既可以為犯罪所用，也可以用于日常生活或合法業(yè)務(wù)活動中。只是由于其使用方式具有違法性，才直接導致行為人喪失對該財物所享有的物上權(quán)利。此種沒收雖然不屬于刑罰種類，但本身是對犯罪人合法利益的一種剝奪，具有懲罰的屬性。因此，“供犯罪所用的財物”的范圍，應(yīng)體現(xiàn)罪刑相當?shù)脑瓌t，作限縮解釋。例如，對于在輕罪案件中，沒收的犯罪人財物“應(yīng)是專門或者主要用于實施犯罪之物，即該財物之取得或者存在的目的應(yīng)是為了實施犯罪，該物品與犯罪行為間存在經(jīng)常性的、密切的聯(lián)系。對于那些主要用于日常生產(chǎn)生活、只是偶爾為犯罪所用的財物進行沒收則有違設(shè)立沒收制度之本意。如在偽造證件過程中使用的復印機，一般不應(yīng)沒收，但若該復印機的購買即是為了偽造證件或者購買后主要用于偽造證件，則應(yīng)屬沒收之列。”[6]“兩高”印發(fā)的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，對賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等應(yīng)予沒收。（3）對犯罪所起作用的重要性。并不是所有與犯罪有聯(lián)系或者使用的財物都一律認定為“供犯罪所用的本人財物”，“對于非直接或?qū)ｉT用于犯罪的財物是否認定為供犯罪所用的本人財物，要結(jié)合該財物與犯罪形成的關(guān)聯(lián)程度以及財物的價值與犯罪情節(jié)的輕重比較，遵循關(guān)聯(lián)性原則和相當性原則，作出符合常情常理的認定。”[7]如對海上走私而言，船只無疑是必要的運輸工具；對販毒而言，手機等通訊設(shè)備是重要的聯(lián)系工具；生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品或者偽造貨幣的機器設(shè)備，都可以直接認定為“供犯罪所用的財物”。有論者指出，供犯罪所用的本人財物，只有對犯罪起決定性作用的，才屬于沒收的對象，“如果對犯罪只是起到輔助作用，則不是沒收的對象。”[8]這種觀點有一定的偏頗。例如，先用汽車將走私分子送到碼頭，走私分子出海走私。汽車當然為該犯罪的實施也起到了一定的作用，但總體上作用不大，汽車就不能作為犯罪工具沒收。但如果該汽車經(jīng)常用于接送走私分子，即使對犯罪只起到輔助作用，也應(yīng)作為“供犯罪所用”的財物予以沒收。
　　2．供犯罪所用的本人財物的類型。通常包括以下三種財物：（1）與犯罪行為無法分割的組成物。通常是犯罪行為直接作用之物。比如，行賄案件中，用于行賄的款物，本來屬于行賄人的合法財產(chǎn)，一旦用于行賄，就屬于“供犯罪所用的本人財物”。[9]（2）被直接作為作案工具使用的財物。例如，供走私所用的船只等運輸工具。（3）為犯罪所支出的財物。例如，行為人為購買假幣而籌集的資金，等等。

二、涉案財物的追繳和責令退賠
　　實務(wù)中，由于犯罪分子作案取得贓款贓物以后，或者用于揮霍，或者去向不明，致使追繳贓物的判決成為法院開出的“白條”。涉案財物查扣、追繳情況如何，對刑事訴訟效果影響極大。因此，采取有效舉措追繳涉案財物，是刑事訴訟過程中的重要內(nèi)容。

（一）非法所得的追繳
　　追繳是指司法機關(guān)根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對犯罪分子的違法所得進行追查、收繳。對于在辦案過程中發(fā)現(xiàn)的犯罪分子已轉(zhuǎn)移、隱藏的贓物追查下落，予以收繳。[10]
　　雖然原物已經(jīng)追繳，但原物已有損壞、貶值；雖然本金已經(jīng)退賠，但還有利息損失，等等。此時，盡管贓款和贓物已經(jīng)全部追繳，但被害人的損失仍未得到彌補。因為這些損失對被害人而言，“僅是直接的物質(zhì)損失”，仍應(yīng)當繼續(xù)追繳。[11]如時值30萬元汽車被不法占有和使用后，已經(jīng)貶值折舊到市價不到10萬元，則20萬元應(yīng)繼續(xù)追繳。對于贓物被處理后的升值部分，則應(yīng)作為贓物的孳息予以追繳。
　　在贓款贓物已經(jīng)由犯罪人處置給第三人的情況下，能否向第三人追繳。根據(jù)“兩高”印發(fā)的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，行為人已將詐騙財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當依法追繳：（1）對方明知是詐騙財物而收取的；（2）對方無償取得詐騙財物的；（3）對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；（4）對方取得詐騙財物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動的。他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。這實際上確認了贓款贓物在處理給第三人的情況下，是否追繳，關(guān)鍵看第三人是善意還是惡意取得？善意取得的情況下，即使獲得的是他人的贓款贓物，在一定程度上也受法律保護，而不予追繳，這一規(guī)定體現(xiàn)了保護善意第三人財產(chǎn)權(quán)利的精神。而對于第三人惡意所得的贓款贓物，則依法可以追繳。實務(wù)中也有這樣的典型案件。例如，張某等人利用高息引存包括馬某公司在內(nèi)的十七家單位的資金到銀行，在銀行實施票據(jù)詐騙行為。涉案金額為1.4億元，所付馬某公司等單位的高息為張某等人實施票據(jù)詐騙犯罪所得贓款。據(jù)此，偵查機關(guān)扣押了馬某公司在銀行賬戶下的5500萬元存款。案件偵查過程中，馬某則提出愿將收取的高息交還銀行，并辦理了相關(guān)手續(xù)。偵查機關(guān)遂將1272萬元返還給被害銀行。2011年12月13日，馬某以偵查機關(guān)錯誤追繳了其財產(chǎn)為由申請國家賠償。最高法國家賠償委員會經(jīng)審理后認為，公安機關(guān)依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，對犯罪嫌疑人以票據(jù)詐騙犯罪所得贓款支付給本案賠償請求人的高息部分予以追繳并返還被騙銀行，其行為并無不當。賠償請求人收取高息的行為具有違法性，不符合最高法《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第十一條規(guī)定的善意取得情形。馬某提出其收取高息屬善意取得不應(yīng)予以追繳的理由不能成立。[12]

（二）責令退賠

犯罪嫌疑人、被告人將違法所得揮霍、使用或者毀壞的情況下，責令其按照違法所得財物的價值退賠。在共同犯罪中，共犯人（無論是主犯、從犯、脅從犯或者教唆犯）都應(yīng)對共犯的共同犯罪行為所獲得的非法所得承擔連帶退賠責任。即使同案犯中，只有部分涉案人員到案，到案的共犯均要承擔連帶的返還責任。犯罪嫌疑人、被告人將違法所得用于家庭生活或者一部分用于家庭生活開支的，被告人或者家庭成員對用于家庭生活的非法所得都有退賠的義務(wù)。

（三）違法所得沒收的特別程序
　　以往的實務(wù)中，刑事訴訟啟動后遇到犯罪嫌疑人逃匿、死亡的，其違法所得的追繳往往也就不了了之，即使有扣押的財物，隨后的處置也極不規(guī)范，無法有效維護被害人的權(quán)益。鑒于此，修改后刑訴法第五編第三章增設(shè)的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，明確規(guī)定了“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請”。

（四）海外追贓的國際合作
　　近年來，一些經(jīng)濟犯罪分子在犯罪的同時，通過洗錢等渠道將贓款贓物轉(zhuǎn)移境外，為自己和家人辦理出國手續(xù)，一些人甚至還取得外國的永久居留或居住身份。有風吹草動，就外逃境外，給追贓帶來很多困難。隨著我國加入和批準《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》，并與有關(guān)國家簽訂了司法協(xié)助條約、引渡條約、移管被判刑人條約等，建立了境外追逃追贓工作渠道，海外追贓通常與追逃結(jié)合進行，現(xiàn)階段采取的追逃追贓方法主要有引渡、勸返、移民法遣返、異地追訴等合作方式。通過這些追逃追贓的國際合作，使犯罪分子轉(zhuǎn)移境外的贓款悉數(shù)或者部分追回。為了改變當前境外追逃追贓多頭參與的現(xiàn)狀，《意見》提出健全境外追逃追贓工作體制機制的要求，規(guī)定公安部確定專門機構(gòu)統(tǒng)一負責到境外開展追逃追贓工作，以形成追逃追贓合力。

（五）追繳贓款贓物中的激勵措施
　　贓款贓物追繳過程中，鼓勵被告人尤其是鼓勵被告人親屬積極退贓和賠償。退贓情況一直是法院量刑輕重的重要酌定情節(jié)。不但鼓勵被告人自己退贓，對不涉案的親友代為退贓也持肯定的態(tài)度。本來，不涉案的犯罪人親友不具有退賠的義務(wù)，但在親屬代為退賠（賠償）的情況下，客觀上減輕了行為的社會危害性，可以獲得從寬處理。鑒于親屬的代為退贓行為具有明顯的功利目的，司法中一般應(yīng)滿足親屬的這一功利追求，從寬處罰。早在1987年，最高法《關(guān)于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應(yīng)如何處理的批復》中指出，被告人是成年人，其違法所得都由自己揮霍，無法追繳的，應(yīng)責令被告人退賠，其家屬沒有代為退賠的義務(wù)。被告人在家庭共同財產(chǎn)中有其個人應(yīng)有部分的，只能在其個人應(yīng)有部分的范圍內(nèi)，責令被告人退賠。如果被告人對責令其本人退賠的違法所得已無實際上的退賠能力，但其親屬應(yīng)被告人的請求，或者主動提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退賠部分或者全部違法所得的，法院也可考慮具體情況，收下親屬自愿代被告人退賠的款項，并視為被告人主動退賠的款項。屬于上述情況，“已經(jīng)作了退賠的，均可視為被告人退贓較好，可以依法適當從寬處罰。”為了保證親友代為退還或者賠償?shù)淖栽感裕度嗣駲z察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》要求，代為退還或者賠償?shù)娜藛T應(yīng)當在清單上注明系受犯罪嫌疑人委托或者主動代為犯罪嫌疑人退還或者賠償。
　　激勵措施不僅僅在量刑過程中，近年來拓展到了刑罰執(zhí)行過程中。根據(jù)中央政法委2014年印發(fā)的《關(guān)于嚴格規(guī)范減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行，切實防止司法腐敗的意見》，對職務(wù)犯罪、破壞金融管理秩序和金融詐騙犯罪、組織（領(lǐng)導、參加、包庇、縱容）黑社會性質(zhì)組織犯罪等三類罪犯“確有悔改表現(xiàn)”的認定，不僅應(yīng)當考察其是否認罪悔罪，認真遵守法律法規(guī)及監(jiān)規(guī)、接受教育改造，積極參加思想、文化、職業(yè)技術(shù)教育，積極參加勞動、努力完成勞動任務(wù)，而且應(yīng)當考察其是否通過主動退贓、積極協(xié)助追繳境外贓款贓物、主動賠償損失等方式，積極消除犯罪行為所產(chǎn)生的社會影響。最高法2014年發(fā)布的《關(guān)于減刑、假釋案件審理程序的規(guī)定》第五條規(guī)定，“人民法院審理減刑、假釋案件，除應(yīng)當審查罪犯在執(zhí)行期間的一貫表現(xiàn)外，還應(yīng)當綜合考慮犯罪的具體情節(jié)、原判刑罰情況、財產(chǎn)刑執(zhí)行情況、附帶民事裁判履行情況、罪犯退贓退賠等情況。”最高法2015年2月發(fā)布的減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行典型案例中的案例3顯示：罪犯陳某因犯集資詐騙罪于2011年3月被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)，繼續(xù)追繳違法所得人民幣875.59萬元。執(zhí)行機關(guān)以陳某在服刑期間確有悔改表現(xiàn)為由，報請對其減刑。安徽高院審理后認為，罪犯陳某作為金融犯罪罪犯，詐騙他人巨款，案發(fā)后拒不供述贓款去向，且至今不退贓，給被害人造成特別重大損失的社會影響未能消除，不能認定其“確有悔改表現(xiàn)”，依法裁定對其不予減刑。[13]

三、涉案財物的處理
　　修改后刑訴法第二百三十四條第三款規(guī)定：“人民法院作出的判決，應(yīng)當對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息作出處理。”第四款規(guī)定：“人民法院作出的判決生效以后，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當根據(jù)判決對查封、扣押、凍結(jié)財物及其孳息進行處理。對查封、扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律上繳國庫。”最高法2012年公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百六十四條規(guī)定，法庭審理過程中，對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息，應(yīng)當調(diào)查其權(quán)屬情況，比如是否屬于違法所得或者依法應(yīng)當追繳的其他涉案財物。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)分別情況處理。

（一）贓物、罰沒財物統(tǒng)一拍賣等變價處理
　　新中國成立以后，相當長的一段時間內(nèi)，我國對罰沒物品和追回贓物的處理，一直沿用國營商業(yè)部門作價收購的方式。也有一些部門通過各自的渠道甚至在本系統(tǒng)內(nèi)部作價處理，缺乏公開、透明，成為財政流失的一個渠道，也影響了執(zhí)法部門的形象。1992年國務(wù)院辦公廳制發(fā)的《關(guān)于公物處理實行公開拍賣的通知》提出，要逐步建立和完善公物處理的公開拍賣制度。最高法2014年印發(fā)的《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十二條規(guī)定：“被執(zhí)行財產(chǎn)需要變價的，人民法院執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當依法采取拍賣、變賣等變價措施。涉案財物最后一次拍賣未能成交，需要上繳國庫的，人民法院應(yīng)當通知有關(guān)財政機關(guān)以該次拍賣保留價予以接收；有關(guān)財政機關(guān)要求繼續(xù)變價的，可以進行無保留價拍賣。需要退賠被害人的，以該次拍賣保留價以物退賠；被害人不同意以物退賠的，可以進行無保留價拍賣。”
　　實務(wù)中，一個刑事案件從立案到最終判決生效，需要經(jīng)歷較長的訴訟過程，而扣押的一些易貶值的物品或者價格波動較大的財產(chǎn)，如果等到案件審理終結(jié)時再處理，可能已經(jīng)嚴重損耗或者貶值，這無論是對被害人還是對被告人都是一種利益損失。因此，《意見》要求完善涉案財物先行處置程序，做到公開、公平。對易損毀、滅失、變質(zhì)等不宜長期保存的物品，易貶值的汽車、船艇等物品，或者市場價格波動大的債券、股票、基金份額等財產(chǎn)，規(guī)定經(jīng)權(quán)利人同意或者申請，經(jīng)批準后可以依法出售、變現(xiàn)或者先行變賣、拍賣，所得款項統(tǒng)一存人各單位唯一合規(guī)賬戶。《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》也有相關(guān)的內(nèi)容。及時處理，基本保證了罰沒財物實現(xiàn)變現(xiàn)價值的最大化。

（二）贓款贓物和罰沒財物的歸屬
　　1．被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還。在存在著被害人的犯罪中，贓款贓物首先應(yīng)用于返還合法所有的被害人。行為人因?qū)嵭蟹缸锼弥铮蛟撠斘镌瓕俦缓θ硕切袨槿怂校卜菍贈]收歸國家所有的標的。根據(jù)修改后刑訴法第二百三十四條的規(guī)定，“被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還。”有觀點認為，“及時返還并不意味著在訴訟過程中隨時返還，司法機關(guān)應(yīng)當在作出終結(jié)訴訟程序的決定后才能將贓款贓物返還給被害人，即先定案，后返還。”[14]這種觀點有可能擴大被害人的實際損失，不利于被害人的權(quán)利得到及時救濟。訴訟過程中，如果查明屬于被害人所有的合法財產(chǎn)（如被害人的非法財產(chǎn)，自不在返還之列），可以不待有罪判決確定就返還給被害人。最高法2013年施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百六十條規(guī)定，“對被害人的合法財產(chǎn)，權(quán)屬明確的，應(yīng)當依法及時返還，但須經(jīng)拍照、鑒定、估價，并在案卷中注明返還的理由，將原物照片、清單和被害人的領(lǐng)取手續(xù)附卷備查。”《意見》也強調(diào)，完善涉案財物審前返還程序，規(guī)定對權(quán)屬明確的被害人合法財產(chǎn)，凡返還不損害其他被害人或者利害關(guān)系人的利益、不影響訴訟正常進行的，都應(yīng)當及時返還。不過，“判決前已經(jīng)發(fā)還被害人全部或者部分財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當審查先行返還是否合理合法，尤其對于被告人、其他被害人或者第三人對先行返還提出異議的，應(yīng)當在法庭上查證清楚，并在判決主文中予以明確。”[15]返還被害人的財產(chǎn)以司法機關(guān)追繳和犯罪人退賠的財產(chǎn)為限，如果有孳息的，孳息（自然孳息和法定孳息）也一并返還給被害人（但犯罪人違法“射幸”活動所得，如賭博等獲得的收益，在沒收范圍，不應(yīng)由被害人所得）。根據(jù)2013年最高法作出的《關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復》規(guī)定，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應(yīng)當在判決中注明。涉案財產(chǎn)權(quán)屬不明的，如集資詐騙案中，被害人眾多，扣押的財產(chǎn)又不足以清償被害人的全部損失，此時，扣押財產(chǎn)的權(quán)屬不明確狀態(tài)，待判決生效后，根據(jù)判決按比例發(fā)還給各被害人，以平等保護各被害人的合法權(quán)益。[16]
　　有疑問的是，向犯罪人追繳的營利所得是否可以作為被害人的損失予以返還。例如，集資詐騙案中，雖然絕大部分集資款已經(jīng)被犯罪人揮霍或者損失，但尚有部分集資款在股市投資，并獲得了部分收益。投入股市的本金屬于被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)予以返還。而營利所得也應(yīng)作為非法所得追繳，追繳后是上繳國庫還是彌補被害人的損失。這并沒有明確規(guī)定，在實踐中做法不一。筆者認為，犯罪人的收益來自于被害人的財產(chǎn)，因此，這部分所得應(yīng)首先滿足于歸還被害人的本金。當然，這僅是指合法投資而言，如果用于違法犯罪活動的非法所得（如將集資款用于走私、販毒等違法犯罪行為），則營利所得則應(yīng)予沒收。
　　

2．上繳國庫的涉案財物。應(yīng)當予以沒收的贓款贓物以及自然或者法定孳息之外的犯罪所得收益、作為犯罪工具使用的財物以及被害人無法聯(lián)系、被害人明確表示放棄退賠財產(chǎn)所有權(quán)或被害單位已經(jīng)不存在也無財產(chǎn)繼承單位的財產(chǎn)，都應(yīng)該統(tǒng)一上繳國庫。鑒于以往贓款贓物和罰沒財物提成制度的諸多流弊，早在1986年3月7日，財政部下發(fā)的《對〈關(guān)于罰沒財物管理辦法〉作兩點原則修改的緊急通知》規(guī)定，“罰沒收入一律上繳國庫，不提成，不退庫，辦案費用補助由財政機關(guān)專項撥付。”同年稍后印發(fā)的《罰沒財物和追回贓款贓物處理辦法》再次規(guī)定，“執(zhí)法機關(guān)依法收繳的罰沒款、贓款和沒收物資、贓物的變價款一律作為國家‘罰沒收入’或‘追回贓款和贓物變價款收入’，如數(shù)上繳國庫。任何機關(guān)都不得截留、坐支。對截留、坐支或拖交的，財政機關(guān)有權(quán)扣發(fā)其機關(guān)經(jīng)費或通知銀行從其經(jīng)費存款中扣交。除因錯案可予以退還外，財政機關(guān)不得辦理收入退庫。”1998年最高法、最高檢、公安部、安全部、司法部、全國人大常委會法工委聯(lián)合制發(fā)的《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉實施中若干問題的規(guī)定》第四十八條規(guī)定，“對于贓款贓物，除依法返還被害人的財物及依法銷毀的違禁品外，必須一律上繳國庫。任何單位和個人都不得挪用或者私自處理。”這就從制度上確立了贓款如數(shù)上繳國庫的原則。
　　

3．部分涉案贓物交相關(guān)職能部門處理。如果涉案財物系珍貴文物、珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品，按照國家有關(guān)規(guī)定移送主管機關(guān)處理。違禁品（如毒品、武器彈藥等），也應(yīng)交由藥品管理部門或者公安機關(guān)依法處理。實務(wù)中，涉案的違禁品一般予以銷毀或者沒收。如果違禁品為第三人所有，是否沒收，則需要視第三人所有是否被特許。如果第三人所有也是違禁的，則予以沒收。如果行為人是從合法所有的人或者單位通過犯罪取得違禁品，則仍可能屬于返還之列。例如，行為人通過欺詐手段從醫(yī)院騙取了杜冷丁等精神藥物，雖然對普通人來講是違禁品，但對醫(yī)院而言，是合法持有人，應(yīng)予以返還被害人（醫(yī)院）。

注釋1.2略

3.代杰：《論犯罪所得與相關(guān)概念的關(guān)系》，載《三峽大學學報（人文社會科學版）》2014年第5期。

4.參見楊立新等：《〈中華人民共和國民法總則（草案）〉建議稿》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2015年第2期。

5.有學者對此從合憲性的角度予以分析，設(shè)想如果行為人將違法所得作為資本從事服務(wù)業(yè)，而后以合法誠實勞動進行經(jīng)營并賺取更大規(guī)模資產(chǎn)。對于行為人作為資本使用的違法所得應(yīng)予以追繳，對此自無異議；對于其現(xiàn)有資產(chǎn)扣除違法所得后的經(jīng)營收益，應(yīng)否予以沒收呢？這部分收入屬于其合法誠實勞動所得，應(yīng)視為其合法財產(chǎn)并予以承認和保護，進言之不能予以沒收，因為財產(chǎn)權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，憲法第十三條第一款規(guī)定，“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。”如果予以沒收，實質(zhì)性地侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)利。參見時延安：《刑法規(guī)范的合憲性研究》，載《國家檢察官學院學報》2015年第1期。

6.吳燕、趙祥東：《“供犯罪所用的本人財物”的認定與沒收》，最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》2005年第4集（總第45集），法律出版社2006年版，第58頁。

7.李曉琦：《供犯罪所用的本人財物的認定——珠海中院判決何運枝販賣毒品案》，載2011年8月11日《人民法院報》。

8.燕帥：《“供犯罪所用”的財物應(yīng)為直接、專門用于犯罪》，載2015年4月19日《檢察日報》第3版。

9.對受賄人而言，該款應(yīng)屬于非法所得，屬于贓款。

10.參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》（第5版），法律出版社2011年版，第72頁。

11.黃應(yīng)生：《〈最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復〉的解讀》，載《人民司法》2014年第5期。

12.參見最高人民法院賠償委員會（2012）法委賠字第4號《國家賠償決定書》，載《最高人民法院公報》2014年第2期。

13.參見：《罪犯陳雪冰不予減刑案——金融犯罪罪犯拒不退贓，依法不予減刑》，載2015年2月14日《人民法院報》。

14.李江海、曹浩俊：《論贓款贓物》，載《人民檢察》2007年第16期。

15.引注同〔10〕。

16.參見胡紅軍、王彪：《刑事案件涉案財物的審理問題研究》，載《人民司法·應(yīng)用》2014年第1期。